实录 | 田韶华：《民法典编纂中身份行为的体系化建构》

中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报 

第十五期

主办单位：中国法学会民法学研究会

承办单位：郑州大学法学院

协办单位：河南省法学会民法学研究会  河南豫龙律师事务所

时间：2018年10月28日

 第一分会场：民法总则

主持人：

张善斌 武汉大学法学院教授

孙  鹏 西南政法大学教授

与谈人：

耿  林 清华大学法学院副教授

第一单元

报告人：（每人10 分钟）

1.田韶华 河北经贸大学法学院教授

《民法典编纂中身份行为的体系化建构》

2.胡卫萍 华东交通大学人文社科学院法学系教授

《数据利益民法保护之立法完善思考》

3.纪海龙 华东师范大学法学院教授

《数据的私法定位与保护》

4.殷秋实 中央财经大学法学院师资博士后

《论法律行为的效力评价》

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（20 分钟）

主持人（张善斌）：各位老师、各位同学，大家上午好！10月28日上午民法年会第一分会场正式开始。这个分会场由我和孙鹏教授一同主持，请耿林教授做与谈人。第一单元有四位发言人，按照规定每位发言10分钟，我在第9分钟的时候提醒大家。有请第一位发言人河北经贸大学法学院田韶华教授，发言题目：民法典编纂中身份行为的体系化建构。大家欢迎！

报告人：田韶华（河北经贸大学法学院教授）

论文题目：《民法典编纂中身份行为的体系化建构》

谢谢大家！我是来自河北经贸大学法学院的田韶华，很荣幸有机会就这个题目和大家做一个交流。我向大家汇报的题目是《民法典编纂中身份行为的体系化建构》。

关于身份行为的含义，我们学界有很多争议，我这篇文章主要是把它定义为直接以发生、变更和消灭身份关系为目的的这样一类法律行为。比如说结婚、收养、协议离婚、协议解除收养这类身份行为。

之所以选择这么一个题目进行研究，主要是考虑到我们现在正在制定民法典，民法典最重要的一个特征就是体系化。在我们的民法制度中，最具体系化的应当是民事法律行为制度。教科书中一般都会将民事法律行为分为两类，一类是财产行为，一类是身份行为。但是现在无论是理论研究还是立法建构角度，就以合同行为为典型的财产行为，无论是理论上还是立法体系上都是相对比较成熟和科学的。

但是身份行为，首先在立法表现上比较分散，没有形成体系。比如这次发布的民法典婚姻家庭编草案中，结婚行为有无效和可撤销之分，但是收养行为只有无效。在瑕疵事由中，结婚行为中的无效事由有法律明确规定，法律规定的撤销事由有胁迫和欺诈。但是在收养行为中，无效事由由民法总则规定。对于协议离婚和协议解除收养，瑕疵事由是否会产生无效、可撤销的效果，立法中并没有规定。

从学术研究层面来讲，对身份行为的关注可能也不够。所以，我一度也很困惑：我这样一个题目，究竟属于民法总则的领域还是属于婚姻家庭编草案的领域？会议方把我安排到这里，看来它应该是属于民法总则领域。但是从内容上来讲，更多涉及婚姻家庭编草案的内容。从本质上讲，它应当是婚姻家庭编如何和民法总则协调和衔接的问题。

因为我要谈的是身份行为的体系化建构，所以首先要解决的一个问题是：它可不可以体系化，如何体系化？这就产生它和民事法律行为的关系问题。关于这个关系，在学术中有很多争议。我的观点是：它应当属于民事法律行为。因为它符合民事法律行为最重要的两个特征：一是它具有意思表示，具有表意性，不管是结婚、离婚、收养、解除收养，都蕴含着当事人的意思表示；二是它具有设权性，虽然说身份行为的权利义务是由法律规定的，但是这个法律关系依然是根据当事人的意思形成的，而不是根据法律的规定。所以从这个意义上讲，它具有设权性。所以说，身份行为从理论架构上应当属于民事法律行为的范畴。这是一点。

第二点，它虽然属于民事法律行为，但是与财产行为尤其是合同行为相比，有非常巨大的区别。比如说，身份行为产生的关系是身份关系，它是一个伦理关系，不是一个财产性的关系。再比如说，身份行为具有确定性和终局性，而合同行为一般是一时性的。身份中的意思表示是非理性、非功利性、非计算性的，而合同行为中它显然是功利的、理性的、计算性的。另外，身份行为中我们一般要求要式行为。所以从这个意义上讲，它和合同行为、财产行为有很大不同。

基于这两点，我认为：第一，它是一种独立于财产行为的法律行为，所以它具有体系化建构的基础，可以体系化；第二，它属于民事法律行为的一种，所以可以借助民事法律行为比较成熟的理论框架，再结合它本身的特色，建构起它自身的理论体系。这是我要谈的第一点。

这样的话，我认为身份行为的体系化建构应该从两个方面完成，一是外部体系化，二是内部体系化。外部体系化主要是如何和民事法律行为相衔接的问题，这方面我谈以下几点：

第一，借助民事法律的行为的成立和生效的区分，在身份行为中也区分成立和生效。现在的婚姻家庭编和婚姻法理论都没有提到身份行为的成立。比如说结婚登记后，若没有符合法定结婚的要件，属于无效婚姻。但如果没有登记，该行为如何评价？现行立法上并没有这样的评价体系。所以我觉得应该承认身份行为的成立和不成立的区分。没有登记，就认定其不成立，而不是无效。

第二，关于身份行为的效力体系。在民法总则中，法律行为的效力体系分为有效、无效、可撤销、效力待定等几种。尤其是效力瑕疵体系，就是无效、可撤销和效力待定。这里面除了效力待定不适合身份行为之外，像无效和可撤销，这两个层次的区分，都应该适用于身份行为。

第三，关于身份行为瑕疵事由的类型体系。民法总则中规定的民事法律行为的瑕疵类型，比如欺诈、胁迫、乘人之危等等，都是比较成熟的类型化建构，它也可以适用于身份行为，除非跟身份行为的性质相违背。比如，显失公平规则不能适用于身份行为。这是外部体系化的总体理论框架。

第二个角度是内部体系化，主要是结合身份行为的特色来建构它自身的理论体系。这个特色主要应当考虑到身份法的价值取向：稳定家庭关系、保护弱者的立法宗旨。另外还有尊重当事人的意思自治、尊重继承法律关系，以及身份本身的逻辑结构等。所以达成身份行为的体系化，意味着婚姻家庭法不仅仅追求价值性，同时还追求科学性。

内部体系化主要有以下几个方面：一是身份意思表示构成的特殊性。在财产行为中，民事法律行为的意思表示的内容是什么？它的内容是形成权利和义务关系，就是当事人自己设权，形成权利义务关系。但是身份关系的权利和义务由法律规定，它的意思表示的内容是创设和解消定型化的法律关系。二是身份行为能力。民法总则中关于行为能力规定，是计算性、功利性的，是针对财产行为的。而身份行为的行为能力，不是交易上的计算能力，所以我觉得在行为能力的判断上，应当比财产行为的行为能力要求低一点。一个人可能不能判断我要签一个多么大标的的合同，但是要判断是否爱一个人，是否适合跟这个人结婚，还是能够准确做出意思表示的。三是关于瑕疵身份行为的界分基准。首先要界分成立和生效，如果不符合成立要件的，就不成立。成立要件主要是两个：一是意思表示要形成合意；二是符合法定的形式，这二者缺一就不成立。实践中经常有这样的案子：比如甲没有达到法定婚龄，他借他哥哥的身份证和一名女子结婚，即冒名结婚和借名结婚。法院如何认定和评价甲的行为呢？在我看来，甲借哥哥的身份证结婚，结婚证上登记的是他哥哥和另外一名女子的信息，但他哥哥根本没有结婚的意思表示。所以，尽管办理了登记，也不能认定为结婚行为成立。其次，关于无效、可撤销的界分基准应当以严重违反社会公共利益为标准。所以，民事法律行为中的无效事由并不当然导致身份行为无效。另外就是瑕疵身份行为的法律后果问题。这里面我觉得特别需要重视的是瑕疵身份行为的补正。就是它尽管无效、可撤销，但是基于对身份关系的尊重，是否应当允许当事人补正？比如，事后两人共同生活、事后追认、事后无效的事由消失等，都应当让瑕疵身份行为有效。在瑕疵身份行为中，特别注重对相关当事人的保护。在民事法律行为当中，如果一个行为被撤销了，那么有过错一方应当向无过错一方承担法律责任。但是身份行为中就没有这样的制度。一个人欺诈对方而结婚了，或者重婚，《婚姻法》只规定了婚姻的宣告无效或撤销以解决上述问题。在这样的情况下，有过错的一方是否应当对善意的、诚信的另一方当事人承担赔偿责任呢？我觉得这方面应当予以制度建构。   

所以总得来讲，我希望将外部和内部体系化两者结合，促进身份行为的体系化建构，促成婚姻家庭编立法的科学性。

我的发言到这里，谢谢大家！

主持人（张善斌）：大家对身份行为关注得少一点，大家都对财产行为关注得多一点。实际上，身份行为中确实有些问题值得我们深思：未登记的行为是未成立还是未生效？身份行为意思表示是表示什么？它跟我们的财产行为确实不一样。再次感谢田韶华教授给我们带来的演讲。第二位发言人是华东交通大学人文社科学院法学系胡卫萍教授，发言题目是《数据利益民法保护之立法完善思考》，掌声有请。

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】